La moderación judicial de las cláusulas incumplidas en ventas a plazos

El artículo 11 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles, establece que “los Jueces y Tribunales, con carácter excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios, podrán señalar nuevos plazos o alterar los convenidos, determinando, en su caso, el recargo en el precio por los nuevos aplazamientos de pago.

Igualmente, tendrán facultades moderadoras de las cláusulas penales pactadas para el caso de pago anticipado o incumplimiento por parte del comprador.”

Es de aplicación para contratos referentes a bienes muebles, es decir, puede ser de aplicación a ventas de bienes muebles perfectamente identificables, como vehículos, y a préstamos para la financiación de dicho tipo de ventas.

Obviamente, la discreccionalidad que se recoge en esa norma no permite cualquier decisión, ya que está prohibida la arbitrariedad por el artículo 9.3 de la Constitución Española. Por lo tanto, la función moderadora del juzgado o tribunal debe basarse en la equidad, es decir, en dar a cada parte lo que le corresponde.

Por lo tanto, estos infortunios del deudor han de ser sobrevenidos y de ningún modo previstos en el momento de contratar hasta el punto de que de haberse previsto no se hubiera contratado por el previsible desequilibrio de prestaciones entre las partes. Esto tiene encaje en el brocardo rebus sic stantibus cuyo significado expliqué en otraentrada anterior.

También el artículo 1154 del Código Civil permite al juez moderar la clausula penal al establecer que “El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.”

Esto me lleva a plantearme el motivo por el que puede en función de dichas circunstancias excepcionales acordarse una moderación de las obligaciones de una de las partes y sin embargo no se haga extensible a bienes inmuebles si son primera vivienda, cuya protección debería ser mayor. Hay una evidente contradicción. 

Imagen: Por Frobles (Trabajo propio) [GFDL (http://www.gnu.org/copyleft/fdl.html) undefined CC-BY-SA-3.0-2.5-2.0-1.0 (http://creativecommons.org/licenses/by-sa/3.0)], undefined

Anteproyecto sobre segunda oportunidad

El fresh start al que ya he hecho referencia en varias ocasiones va a ser por fin regulado en España. Como era de esperar, sólo se aplicará a los deudores que tengan actividad económica - es decir, trabajadores autónomos- o empresas. Se deja fuera al consumidor sobre endeudado, dado que entiende el gobierno que su principal deuda es hipotecaria y esta tiene el llamado privilegio especial que hace que no se vea afectado por el concurso del deudor. Se olvida así que muchos deudores tienen otras deudas, por ejemplo derivadas de tarjetas de crédito, y se les niega el acceso a esta segunda oportunidad.

Como requisitos se impone no tener una deuda superior a 5 millones de euros y no tener más de 50 acreedores.

La fórmula parece que será a través de un mediador nombrado a solicitud del deudor ante el registro

Sísifo, condenado a reiniciar eternamente su tarea

mercantil, quien en un plazo que se me antojo muy corto (30 días) deberá proponer un acuerdo a los acreedores. El acuerdo implicará una quita del 25% y una espera de 3 años. Se dejará fuera de este acuerdo a los créditos hipotecarios y garantizados con prenda y a los acreedores públicos - principalmente Hacienda y Tesorería General de la Seguridad Social- que sólo estarán sometidos al plazo de espera. El acuerdo debe ir aprobado por acreedores que representen el 60% de la deuda ordinaria (sin privilegios o garantías).

La actual ley concursal establece una quita de hasta el 30% y 3 años, y en los llamados convenios gravosos, de un 50% y hasta 5 años. Tampoco es de aplicación a los créditos con garantía hipotecaria o con prenda, pero sí es de aplicación a los acreedores públicos en cuanto a su créditos ordinarios, que son una parte de los mismos.

Si no hay acuerdo se produce el concurso de acreedores con insuficiencia de masa - esto es curioso porque puede ser que la empresa sí tenga bienes u otros activos-. En este caso se exonerará al deudor del pago de la deuda ordinaria, siempre que pague la deuda generada con posterioridad a la declaración de concurso y los créditos privilegiados (hipotecas y deudas con las administraciones).

Este final es de traca. No conozco concursos en que se paguen los créditos ordinarios y en los que se paguen integramente los créditos públicos. Es decir, que en este momento el deudor sociedad mercantil sabe que si presenta concurso de acreedores no pagará sin incurrir en responsabilidad personal del emprendedor que está al frente salvo por los avales personales que haya prestado.

Así que si el deudor es una sociedad mercantil no tiene incentivos a una segunda oportunidad. Si no alcanza un convenio se liquidará sin más trámite.

La segunda oportunidad deberá llegar al trabajador autónomo pero este, en caso de falta de convenio, para poder liberarse de sus deudas deberá hacer un esfuerzo económico en el momento de incurrir en máxima insolvencia pagando sus deudas hipotecarias y públicas para empezar de nuevo. Así que el único futuro que se ve a esta norma es que el trabajador autónomo obtenga un acuerdo de sus acreedores ordinarios forzando el aplazamiento de la deuda pública para refinanciar su actividad y diferir el problema varios años a la espera de una mejora de sus resultados económicos.

Yo sólo le veo futuro en ese caso -y en el de las pymes constituidas como sociedades mercantiles que fuercen su continuidad porque los administradores sean avalistas de los créditos de las mismas y les interese reducir su riesgo- pero por contra, va a generar otros problemas con las confusiones patrimoniales - bien de la actividad y bien privativo- entre los autónomos.

Como en el caso del juicio monitorio cuya implantación fue realizada inicialmente con timidez por el legislador y con posteriores reformas permitiendo ampliar la cuantía hasta no ponerle límite, en este caso espero que en sucesivas reformas amplíen esta segunda oportunidad.

La necesaria reforma concursal

El INE ha procedido a publicar una estadística sobre concursos de acreedores en el primer trimestre del año 2013 que podéis seguir en este enlace. El incremento anual respecto del año anterior es de un 22,8% y una cuarta parte de las mismas son empresas del sector de la construcción.

El 74% de las concursadas tiene menos de 20 trabajadores y el 16% no tiene trabajadores. En muchos casos es debido a que estas empresas ya hicieron el ajuste de plantillas con anterioridad a la entrada en concurso de acreedores y llegan exhaustas al  concurso de acredores con la finalidad de liquidarlas en el mismo. No olvidemos que más del 90% de las empresas que se concursan acaban siendo liquidadas.

Practicamente no hay empresas que planteen convenios anticipados (33 de 2854 nuevos concursos) lo que nos da una idea de que no hay futuro una vez planteado el concurso de acreedores. Esto exige que se reformule nuestro derecho concursal instaurando medidas preconcursales de saneamiento empresarial orientadas a las pequeñas empresas.

Las medidas deben atacar los puntos débiles del reflotamiento empresarial como son el acceso al nuevo crédito (fresh money), la refinanciación de la deuda pública y las medidas para el mantenimiento de los puestos de trabajo.

Contestación escrita y renuncia a vista en los juicios verbales: bienvenidos al siglo XIX

En el twitter del magistrado Edmundo Rodríguez me encuentro este Tweet:

Consejo Ministros 3 mayo: Juicio Verbal LEC, contestación escrita y sin vista. Volvemos a 1881
— Edmundo Rodriguez (@mundoedmundo) 6 de mayo de 2013

Efectivamente, parece que volvemos al siglo XIX. El procedimiento verbal es el juicio rápido para asuntos civiles, en los que tras la demanda el juzgado cita a las partes para que acudan a una vista - juicio- en la que se contesta la demanda, se propone prueba, se practica la que se considera pertinente y según cada juzgado se permite realizar unas sucintas conclusiones.

Al parecer, la idea de nuestro legislador es que puede evitarse esa vista si se realiza una contestación a la demanda por escrito, dando la alternativa a las partes para que decidan si quieren renunciar a la vista. Si se renuncia evidentemente tendremos un procedimiento más rápido, porque el juez tendrá que dictar sentencia desde ese momento, pero no nos engañemos. La mayoría de los asuntos judicializados exigen la práctica de prueba, por lo que esta medida va a suponer un retraso en la tramitación de los procedimientos judiciales.

La única ventaja que puedo verle es que el demandante - quien reclama justicia- puede conocer la postura procesal del demandado - a quien se reclama- antes de acudir al juicio, pero por contra, si la actitud del demandado es dilatoria podrá beneficiarse de esta reforma.

Toca plantearse alternativas a la Administración de Justicia para resolver los conflictos.

El fiscal acusador y el fin de la acusación popular

Leo un artículo sobre la exposición que el Ministro de Justicia va a hacer del llamado "fiscal investigador" y creo que no se le está dando la suficiente publicidad al cambio que se avecina.

El procedimiento penal en España tiene una especialidad respecto de otros ordenamientos jurídicos del mundo, que no es otra que la figura de la acusación popular. Ante la comisión de un delito son tres sujetos quienes pueden ejercitar la acusación.

En primer lugar, el Ministerio Fiscal, es decir la acusación pública. En segundo lugar la acusación particular, es decir, quien es víctima del delito. En tercer lugar, y como una forma especial de la acusación particular, la llamada acusación popular, integrada por asociaciones, sindicatos, y en general, organizaciones interesadas en la persecución de delitos. Por ejemplo, la Asociación Clara Campoamor que protege a las víctimas si son mujeres o el mal llamado sindicato Manos Limpias.

Nobody expects the spanish inquisition - Monty Python

Esta acusación popular es una herencia de las Partidas de Alfonso X el Sabio, es decir, con mucho arraigo en España y por otro lado practicamente endémica puesto que es una institución casi desconocida en el resto del mundo.  Su amparo constitucional está de forma genérica en el artículo 125 de la CE.

Hasta la fecha, el sistema de instrucción de los delitos se lleva por el juez de instrucción en un sistema mixto, en el que comparte la misma con el Ministerio Fiscal. Si el Fiscal no procediera a acusar el procedimiento continúa si se han personado otras acusaciones particulares (o populares).

Se preve una reforma del sistema de acusación público por el que la instrucción se lleve por el Ministerio Fiscal y el juez de instrucción se convertirá en un juez de garantías. Considerando que el juez hasta la fecha tiene como atribución la independencia frente a otros poderes y que el fiscal, al contrario, está sujeto a la disciplina que desde el gobierno se le puede imponer a través del Fiscal General del Estado, esta reforma supone que sólo se investigarán aquellos hechos delictivos que desde el poder ejecutivo se decida y no se formulará acusación si no cuando así se autorice.

Confío en la independencia de los fiscales como profesionales pero para poder poner en marcha este sistema se debería incidir en las reformas de su estatuto profesional para garantizar su plena independencia.

Además, se pretende reformar la acusación popular hasta su casi desaparición, limitando la misma a determinados delitos, no a todos como hasta la fecha. De esta manera se dejaría practicamente en manos del Ministerio Fiscal la persecución de numerosos delitos económicos que pueden afectar a miembros de las castas político económicas que nos gobiernan.

No olvidemos que muchos de los escándalos políticos de este país tienen su origen en acciones populares. O que muchos crímenes internacionales se han enjuiciado gracias a la existencia de esta fórmula, lo que ha convertido a España en un modelo de persecución de estos delitos.

Desde la UE se nos alienta a la instauración de este cambio de sistema. Me parece que puede ser válido para crímenes comunes siempre que se garantice la independencia de los fiscales, pero creo que perdemos mucho y bueno en cuanto a las posibilidades de obtener JUSTICIA en determinados asuntos poco transparentes o relevantes. Seamos sensibles a esta reforma.

Fin del IRPH y CECA: nuevos conflictos a la vista

Pasado mañana, 29 de Abril de 2013, desaparecen el IRPH y el índice CECA utilizados para el cálculo de la cuota a pagar en las hipotecas, principalmente por las Cajas de Ahorro. Estos índices son minoritarios en comparación con otros como el Euribor o el casi extinto Mibor. Recientemente ha surgido el IRS cuya revisión se hace cada 5 años y que se encuentra por encima del Euribor.

La UE acordó que debido a su falta de transparencia no pudieran otorgarse nuevos préstamos hipotecarios referenciados a estos índices, y los ya existentes desaparecerían transcurrido un plazo que vence el próximo día 29.

¿Qué va a pasar con los préstamos otorgados mediante este sistema? En la propia escritura de hipoteca en la mayoría de los casos viene un índice sustitutivo que será de aplicación, por lo que en dichos casos será de aplicación este segundo índice.

El problema va a venir de aquellos que no tengan establecido un segundo índice como sustitutivo del anterior. Razonablemente deberían acudir al notario y otorgar nueva escritura estableciendo el nuevo índice. Ahora bien ¿quien asumiría los gastos? ¿quien decidiría cual es el índice a aplicar? ¿y el diferencial? ¿Se les aplicará el IRS?

El fracaso del Código de Buenas Prácticas bancarias en relación a la morosidad hipotecaria

Que no es otro que el que se aprobó con la finalidad de evitar el drama de los desahucios. Entre las  medidas que planteaba (y que ya analicé en estas entradas: aquí y aquí) se encontraba la reestructuración de la deuda inicialmente y la dación en pago en caso extremo.

Leo esta noticia en elderecho.com en la que el Gobierno se jacta de que en su primer año se han reestructurado 691 hipotecas y se han entregado 291 viviendas en dación en pago.

Insiste el gobierno que dichas medidas suponen un incremento (no justifica este dato) sobre los datos anteriores a la publicación de dicho Código de Buenas Prácticas (CBP en adelante).

Podemos considerar estos datos: (1) en España hay más de 400 mil viviendas hipotecadas en el año 2013; (2) la morosidad hipotecaria ha llegado al 4% es decir, unas 16.000 familias; (3) antes de la entrada en vigor del Código de Buenas Prácticas ya había reestructuraciones y daciones en pago - sobre todo entre el colectivo de extranjeros hipotecados que podían abandonar el país sin hacerse cargo de la deuda- por lo que el posible incremento - que está por ver-  de reestructuraciones y daciones en pago puede ser una tendencia del mercado derivada del agravamiento de la crisis y no por la entrada en vigor del CBP.; (4) No hay datos exactos sobre el número de desahucios de primera vivienda relacionados con el impago de hipotecas - los datos incluyen desahucios por impago de alquiler y otros casos que no son de primera vivienda- pero los datos más prudentes analizando los datos ofrecidos por el CGPJ indican más de 70 mil procedimientos anuales iniciados - no todos acaban en desalojo obviamente-. Muchos se solucionan por las propias entidades financieras sin acudir al CBP, al igual que se hacía anteriormente.

Evidentemente el CBP no ha servido para absolutamente nada y los pretendidos resultados de su aprobación no lo son.